Nuevas normas sobre tuición y patria y potestad

Publicado en El Mercurio Legal el 30 de julio de 2013

La ley N° 20.680 de 2013 también introduce reformas en materia del derecho-deber de mantener con los hijos una relación directa y regular (ex derecho de visitas). A continuación ofrezco un comentario de los principales cambios en este ámbito. La nueva ley parece querer dar un paso más en las normas que tienden a que los vínculos entre padres e hijos se mantengan durante la vida separada, confiriendo un contenido al derecho-deber de mantener con los hijos una relación directa y regular, con la aspiración de fortalecerlo y diferenciarlo definitivamente de las antiguas visitas. Este concepto ha tenido un itinerario en nuestra legislación. La ley N° 19.585 de 1997 cambió el hasta entonces “derecho de visitas” por un concepto más amplio, inspirado en el artículo 9.3 de la Convención de Derechos del Niño (1990). Esta norma reconocía un derecho del niño a mantener “relaciones personales con ambos padres y contacto directo de modo regular” cuando vivía separado de uno o de ambos padres. El artículo 229 refleja esta idea al sustituir el concepto de visitas por un derecho-deber de “relación directa y regular” con los hijos.  La ley N° 19.711 de 2001 fortaleció esta obligación mediante reformas que permitían al juez determinar incluso de oficio esta obligación, exigir su cumplimiento bajo apercibimiento de suspender o restringir su ejercicio, e incluso mediante apremios. Varias de estas reformas pasan ahora al Código Civil.

En efecto, la actual reforma expande el artículo 229 con una definición: “Se entiende por relación directa y regular aquella que propende a que el vínculo familiar entre el padre o madre que no ejerce el cuidado personal y su hijo se mantenga a través de un contacto periódico y estable” para lo cual se fomentará “una relación sana y cercana entre el padre o madre que no ejerce el cuidado personal y su hijo, velando por el interés superior de este último, su derecho a ser oído y la evolución de sus facultades”. Se agrega un poco más adelante que llamado a intervenir en este asunto, el juez “deberá asegurar la mayor participación y corresponsabilidad de [los padres] en la vida del hijo, estableciendo las condiciones que fomenten una relación sana y cercana”. Por otra parte, se reitera en el Código Civil lo que antes ya autoriza la ley de menores para éstos y otros parientes: el niño también puede mantener una relación directa y regular con sus abuelos (nuevo artículo 229-2 del Código Civil).

Estas reformas fortalecen la idea de que la vida separada de los padres no debería impedir ni debilitar los vínculos entre padres e hijos. Esta aspiración de la ley, sin embargo, debería tener diversas concreciones a nivel judicial, según si los padres han tenido o no vida en común antes de la separación. Si no ha habido vida en común, este derecho-deber es el medio a través el cual el progenitor separado del hijo debería ir estableciendo y fortaleciendo vínculos reales. Si hubo vida en común, el objetivo debería ser mantener esos vínculos ya vividos a través del tiempo, en función de la edad y madurez del hijo. Las reformas reflejan, por otra parte, la convicción de experiencia común de que el desarrollo armónico de la personalidad exige la presencia de padre y madre en la vida del hijo.

En otro orden de cosas, se mantiene la obligación de los padres de respetar directa e informalmente el ejercicio de este derecho-deber. Pero la ley N° 20.680 exige que se pacte por escrito una forma de cumplimiento si los padres acuerdan extrajudicialmente cualquier forma de tuición que no sea compartida (artículo 225, inciso 1º). Podría colegirse que un sistema de tuición compartida no exige que se establezca formalmente un régimen de relación directa y regular. Los padres comparten los cuidados y tienen contacto directo con los hijos de modo regular. Es por esta razón que la demanda de uno de los padres para que se establezca judicialmente un régimen de relación directa y regular con el hijo supone, a mi juicio, el fracaso del sistema de tuición compartida que previamente haya estado en vigencia por mutuo acuerdo. La demanda es reconocimiento tácito de que la tuición la tiene de hecho el otro de los padres. En este caso, cualquiera de las partes podrá solicitar al tribunal que determine sobre el cuidado personal del hijo, según el artículo 48ter de la ley N° 16.618, de menores.

Se reitera la obligación de los jueces se establecer, incluso de oficio, un régimen de relación directa y regular cuando las partes no han acordado un sistema en las convenciones reguladoras de la separación o divorcio (artículo 21 y relacionados, ley N° 19.947 de 2004) o en los avenimientos alcanzados en un proceso de mediación obligatoria por demanda de tuición (artículo 106, ley N° 19.968). Los jueces mantienen atribuciones para aplicar apremios por incumplimiento de un régimen formalmente establecido, convencional o judicialmente (artículo 66, ley N° 16.618, de menores). En esta materia el Código Civil manda respetar (“no obstaculizar”) el ejercicio de este derecho-deber (artículo 229, inciso 5º); y a los jueces suspender o restringir el ejercicio de este derecho “cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo” (artículo 229, inciso 6º).

María Sara Rodríguez.